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近年来,随着AI技术的蓬勃发展,虚拟主播成为电商直播领域的新兴力量。经常可以从电商平台、短视频平台的商家直播间看到虚拟主播,平台官方也纷纷推出自己的官方虚拟主播。
虚拟主播进一步分为人工驱动和AI驱动两类。人工驱动的虚拟主播实时地受到幕后真人的控制,通过对幕后真人的动作、表情的捕捉来完成虚拟主播的动作、表情的变化,从而导致与观众互动。AI驱动的虚拟主播则完全由AI厂商预先设置的AI脚本控制,不存在实时的幕后真人。
AI驱动的虚拟主播虽然能降低企业的人工成本,也能24小时在线不间断直播,但受限于目前的技术水平,AI驱动的虚拟主播的创造力和智能化还明显不足,套用预先设置的AI脚本,导致回复内容比较单一,互动反应不如人类主播迅速且自如,也没有情绪起伏,缺乏与直播间观众之间情绪上的交互。很多商家和消费者都觉得,AI驱动的虚拟主播更适合在半夜“值夜班”,黄金时段还是要交给人类主播或者人工驱动的虚拟主播。
对于人工驱动的虚拟主播,从目前的司法判例来看,纠纷主要出现在幕后控制人违约层面。例如,江苏省苏州市虎丘区人民法院审理的虚拟主播违约纠纷案中,幕后控制人史某与MCN机构签约,约定了史某每月应控制虚拟形象直播的最少时间和开播天数,史某直播一段时间后长达3个月未直播,被法院判决合同解除并向MCN机构支付违约金。北京市通州区人民法院审理的一起合同纠纷案件中,动画公司与演员江某签订合同,约定江某在控制虚拟形象直播的过程中不能泄露自己的真实身份,但江某在直播中提及了自己真实姓名,观众通过网络搜索可查询到有关其本人的公开信息,被法院认定违反保密义务,应承担违约责任。
如果虚拟主播售卖的商品侵害消费者权益的,除了真正的销售方直接向消费者承担责任外,使用虚拟主播的直播间运营者需承担什么责任呢?笔者认为,直播间运营者如果是给其他商家带货的,应依法承担广告经营者、广告发布者的主体责任,即根据《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)的规定,直播间运营者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以要求其先行赔偿;发布关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,或者明知或者应知是虚假广告仍设代理发布的,应与广告主承担连带责任。
根据《广告法》的规定,上述承担连带责任的情形也同样适用于广告代言人。在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、印证的自然人、法人或者其他组织,构成广告代言人。那么名人、网红能否利用虚拟主播规避广告代言人责任呢?目前尚未出现相关的司法判例,笔者认为需要根据不同情形分别讨论。
名人、网红自行使用、或者授权他人使用自己的形象、声音生成虚拟主播进行直播带货的,对消费者而言,仍是以名人、网红等公众人物的形象和名义进行直播带货,消费者基于名人、网红的影响力和信任在直播间消费购买商品的,可以认定该名人、网红构成广告代言人。这种场景下,名人、网红仍需要履行事前审查、使用代言产品,核验广告内容等法定义务。
他人未经授权,擅自使用名人、网红的形象、声音生成虚拟主播进行直播带货的,名人、网红不构成广告代言人。市场监管总局等七部门联合发布的《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》中指出:“企业冒用明星名义或者盗用明星形象进行广告宣传的,不属于广告代言行为。” 这种场景下,消费者权益受到侵害的,无权要求被冒用形象、声音的名人、网红承担广告代言人责任。
使用与名人、网红毫无关联的其他虚拟形象作为虚拟主播进行直播带货的,因虚拟主播不属于法律意义上的自然人、法人或者其他组织,不具有民事主体资格,其本身无法构成广告代言人。与此同时,该虚拟主播无论是人工驱动还是AI驱动,都由直播间运营者(可能是某个自然人、法人或者其他组织)掌控,如果虚拟主播只以其被赋予的“虚拟名字和形象”对商品作推荐、印证,没有以直播间运营者的名义或者形象对商品作推荐、印证,此时能不能将直播间运营者认定为广告代言人呢?笔者认为,《广告法》明确规定广告代言人须“以自己的名义和形象对商品、服务作推荐、印证”,此时虚拟主播仅为面向直播间观众的形式上的载体和工具,直播间运营者通过虚拟主播把自己的意志传播给了直播间观众,虚拟主播输出的内容应由直播间运营者对外承担责任,这种场景下在直播间进行产品推荐、印证的虽然表面上是虚拟主播,但实际上是直播间运营者。所以,直播间运营者利用虚拟主播推荐、印证商品的,直播间运营者也应按《广告法》的规定履行事前审查、使用代言商品,核验广告内容等法定义务,并承担相应的法律责任。
虽然近年来出台的《消费者权益保护法实施条例》《网络交易管理办法》《网络直播营销管理办法(试行)》等规定了直播电商相关当事人的权利、义务和责任,但均没有明确禁止虚拟主播带货、也没有明确禁止利用虚拟主播在直播间对商品进行推荐和印证。面对AI技术会在更大范围被使用的方向,有必要尽快调查相关立法或修法工作,弥补法律、法规的缺陷,满足市场监管执法及司法审判的现实需要,以充分保护消费者合法权益。
作者介绍:
岳屾山,北京市岳成律师事务所高级合伙人,中国法学会法治文化调查会理事,第十二届北京市律师协会法律顾问事务专业委员,中国文物保护基金会专家,北京高校毕业生就业促进会监事,全国工商联法律服务和劳动关系委员会委员,北京市工商联民营经济健康发展法治环境建设专委会委员,北京市律师协会法律顾问专业委员会委员。中国政法大学法学院联合培养导师,中国青年政治学院兼职法律硕士导师,黑龙江大学客座教授,中国政法大学大学生职业教练。
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